Dr. Mario Octavio Vázquez Padilla. Por Decreto publicado en el Diario Oficial de la Federación el tres de septiembre de 1993, se reformaron los artículos 16 y 19 Constitucionales, preceptos que contemplan la normatividad que debe regir la expedición de las ordenes de aprehensión y el pronunciamiento de los autos de formal prisión, respectivamente.
Hasta antes de que entrara en vigor la mencionada enmienda, el articulo 19 estatuía, palabras más o menos, que para dictar un auto de formal prisión, era menester que se demostrara a plenitud "el cuerpo del delito" y que además, existieron datos que hicieren probable la responsabilidad del inculpado en su comisión.
El actual artículo 19, ya no contiene en sus recintos la antigua figura del "cuerpo del delito", pues en su lugar se incorporó la expresión: "elementos del tipo", dándose con ello fin a una prolongada controversia suscitada en el seno de nuestra Doctrina, cuyos criterios se habían bifurcado de manera irreconciliable, precisamente por sustentar concepciones diversas en torno a lo que debía entenderse por "cuerpo del delito"
Así, de una parte, un sector doctrina, encabezado por el maestro Juan José González Bustamante, entendía que aquella figura estaba conformada exclusivamente por los elementos objetivos del tipo, mientras que, del otro bando, comandado por el maestro Rivera Sílva, el cuerpo del delito, fije aprehendido de manera más compleja, es decir, integrado, no sólo de elementos objetivos, sino también normativos e intelectuales.
Con afán ilustrativo, es preciso señalar que los elementos objetivos del tipo son aquellos cuyo significado puede hacerse inteligible sin necesidad de que el interprete acuda a ulteriores indagaciones. La terminología con la que se suele designar a esos elementos pertenece a una clase de léxico que bien puede calificarse de ordinario, se trata, en esencia, de componentes que resultan perceptibles a través de la simple actividad cognoscitiva, así por ejemplo, las voces: vivienda mujer, lesión, muerte, apoderamiento, etcétera.
En Cambio, el significado de los elementos normativos, sólo puede desentrañarse mediante la realización de ulteriores investigaciones, . pues, tienen su fuente en normas jurídicas o de cultura. ejemplo de estos son las palabras: casta, honesta, ajena, cheque, funcionario etcétera.
Finalmente los elementos subjetivos son aquellos que captan la actitud intelectual o anímica con la que el sujeto debe realizar el delito., por ejemplo, con afán de lucro, con animo erótico sexual, con intención, a sabiendas, con la finalidad de, dolo , culpa, etcétera.
( I .Cfr Gonzáles Bustamante Juan José, Principios del Derecho Procesal Mexicano, Editorial porrúa, México, P.III. Rivera Silva Manuel, El Procedimiento Penal Editorial Porrúa, México, pp 153 yss.)
Demás esta decir que la postura defendida por los sustentantes de que el cuerpo del delito incluía todos los elementos del tipo, sintonizaba mejor con los principios que en todo Estado democrático y de derecho deben regir la actividad represiva estatal, en la medida en que rechazaba la posibilidad de que la simple comprobación de un comportamiento externo, o la pura causación física de un resultado - que como tales pueden no merecen el estigma de injustos, dieren lugar al pronunciamiento de un auto de formal prisión, así, por ejemplo, demostrar que un sujeto se había apoderado de una cosa mueble, no era suficiente para decretar su formal procesamiento por el delito de robo, puesto que además, era imprescindible que se acreditara que tal cosa era ajena (elemento normativo), y que el individuo en mención se había apropiado de la misma con afán lucrativo (elemento intelectual).
Por el contrario, quienes sostenían que el cuerpo del delito estaba integrado exclusivamente por los elementos objetivos del tipo, no sólo admitían la posibilidad de que alguien fuese declarado formalmente preso, por hechos análogos a los penalmente significativos, trastocando así el principio de legalidad: nullum crimen sine tipo, sino que se afiliaban a una noción de tipo que desde principios de este siglo quedo absolutamente superada.
No es factible, en un espacio como este, desarrollar con la amplitud que el tema merece, la evolución histórica del tipo, no obstante, intentara hacer una referencia sintética de los acontecimientos cruciales que en el devenir del tiempo fueron afinando su concepción, hasta adquirir los perfiles que ahora recoge nuestro ordenamiento procesal.
El origen del tipo , entendido de manera restringida, como supuesto de hecho penalmente relevante, bien puede remontarse a la figura del "corpus delicti", concebida por farinacius ( 1581), como la suma de las huellas externas de comisión del delito ( cfr. Günter Stratenwerth:1976, p 61).
Sin embargo, el mérito de asignar a la tipicidad el rol de elemento autónomo y privilegiado en la estructura del delito, situada antes que la antijuricidad y la
culpabilidad, corresponde a Ernesto Beling quien en 1906, a partir de un concepto sincrético y causal de conducta, definió el delito como: "la acción adecuada a un tipo, antijurídica y culpable, sujeta a sanción penal. (cfr. Pavón Vasconcelos: 1995, p 291).
De acuerdo con la exposición originaria de Beling, el tipo estaba construido exclusivamente por elementos objetivos y su función fundamental residía en abarcar el aspecto exterior del comportamiento prohibido en consecuencia, quedaban absolutamente excluidos de su área, los elementos normativos y las actitudes psicológicas del autor (efr.Gómez Benitez:1984 p.53 ).
Esta concepción, resultó insatisfactoria dada su incapacidad de captar, en determinados supuestos, el significado injusto de la conducta penalmente significativa, a menos que se revistiera de elementos de carácter intelectual o de orden normativo.
Así, por ejemplo, para aprehender en toda su magnitud el contenido disvalioso del delito de abusos deshonestos, era menester incluir en su descripción, que los tocamientos corporales se ejecutaran con afán erótico (elemento intelectual), pues de no ser así, las manipulaciones que realizaba el ginecólogo en el ejercicio de su profesión, serían también constitutivas de ese delito.
Si, por otra parte, en el tipo de robo, no se estableciera que la cosa materia del delito, fuere ajena (elemento normativo), hasta el dueño de la misma podría ser considerado ladrón por consumar su apoderamiento.
Este defecto, quedo superado en 1914, cuando por un lado, Augusto Hegler, destacó la importancia que reviste para la consideración de lo injusto, la presencia de determinados momentos anímicos y por el otro, Ernesto Mayer, hizo hincapié en la necesidad de incluir en el tipo aspectos de orden valorativo (cfr Bustos Ramírez: 1989, p 185)
El descubrimiento de los elementos subjetivos del injusto, a su vez, puso en evidencia que el juicio de antijuricidad era incapaz de residir de manera exclusiva en la pura causación física del resultado, o en la puesta en peligro de un bien jurídico, y que en cualquier caso para emitir tal juicio era imprescindible tener en consideración si el sujeto había actuado o no, de manera dolosa o imprudente, pues de otra suerte, se mantenía una noción de antijuricidad falsa o artificiosa y, por consiguiente susceptible de ser afirmada a pesar de que el agente se hubiese comportado conforme lo determinan las normas de derecho. ( cfr. Mir Puig:1990, pp149 y 150).
Por otra parte, toda explicación de la tentativa se hacia ininteligible sin la incorporación del dolo en el tipo, pues aquella no podía ser asimilada a partir de un proceso causal ciego, sino que suponía el ejercicio de una acción finalísticamente dirigida hacia la producción de un resultado lesivo ( cfr. Welzel: 1993, p 75 ).
Así por ejemplo, el hecho de disparar un arma, lo mismo puede constituir una tentativa de lesiones, que una de homicidio, el factor diferencial para discriminar una de la otra, sin lugar a dudas es el dolo.
La afirmación de un concepto ontológico y, por ende, finalista de acción, acarrea como consecuencia sistemática la extracción del dolo y la culpa del ámbito de la culpabilidad, su reubicación y pertenencia a las parcelas del tipo, el cual, continúa cumpliendo la función instrumental de garantía del principio de legalidad y contiene, por antonomasia, la descripción de la materia prohibida, pero además elementos de orden objetivo, normativo e intelectual entre ellos el dolo y la culpa.
Ese fue, a grandes rasgos, el proceso dialéctico por el que tuvo que transcurrir el tipo hasta concebirse de manera en que la doctrina dominante y nuestra legislación lo asimila hoy en día.
En la actualidad, resulta difícil poner en discusión, la importancia del rol que se empeña la demostración de todos los elementos del tipo, es decir, de la tipicidad, en el ámbito procesal-penal, pues aquella es, por definición el instrumento que constriñe a la cabal observancia del principio de legalidad recogido en el artículo 14 constitucional.
Cualquier pretensión de regresar hacia el pasado, es decir, de adoptar de nueva cuenta la figura del cuerpo del delito, asimilado en el sentido del tipo de Beling, como el conjunto de elementos objetivos del tipo, como se intenta en la iniciativa de reformas al 19 constitucional, supondría abrir la puerta a la analogía y por ende, a la discrecionalidad, pues al amparo de semejante concepción podría, por ejemplo, decretarse formal prisión por el delito de cohecho a quien no fuere funcionario público; por el de abusos deshonestos, al médico que sin afán lascivo, pero con ánimo terapeútico, auscultara a sus pacientes; o declarar formalmente preso a un individuo por apoderarse de una cosa de su propiedad.
A mayoría de razón, es rechazable la fórmula "probable existencia de los elementos objetivos del tipo", contemplada en el proyecto de reformas al artículo 16 de la Constitución, pues ésta, no únicamente permitiría la aplicación de la analogía en perjuicio del inculpado, sino que, peor aún, auspiciaría la posibilidad de decretar una orden de aprehensión en perjuicio de algún individuo sin que históricamente se hubiere cometido delito alguno. La única posibilidad de que en un estado democrático y de derecho exista un presunto delincuente, reside, lógicamente, en la demostración previa de un hecho con apariencia delictiva y este indicio solo lo puede proporcionar la tipicidad.
Si verdaderamente se quiere erradicar el profundo sentimiento de inseguridad que se vive en nuestros días, no será vulnerando el estado de derecho y propiciando uno policial, es decir, mas inseguridad, como tal propósito habrá de conseguirse.
Las crecientes cifras de criminalidad que actualmente padecemos, no obedecen al hecho de que los códigos penales del país, mantengan una determinada afiliación doctrinal, sino a causas de otra índole que únicamente podrán corregirse si se atacan desde su propia fuente.
En la reunión de Procuradores celebrada el pasado mes de febrero en la ciudad de Pachucha, Hidalgo, se manejaron cifras de cuya lectura se puede advertir que no son problemas de carácter procesal ni de doctrina, los que han auspiciado la impunidad, sino deficiencias metaprocesales , entre otras, una altísima cifra negra del delito.
CONCLUSIONES:
1) La iniciativa de reformar el articulo 19 constitucional, en el sentido de que se exija la demostración plena de los elementos objetivos del tipo como requisito de fondo para el pronunciamiento de los autos de formal prisión, abre la posibilidad de procesar por conductas análogas a las penalmente relevantes lo cual pugna con el principio de legalidad consagrado en el articulo 14 de nuestra Carta Magna.
2) La fórmula "probable existencia de los elementos objetivos del tipo", contemplada en el proyecto de reformas al articulo 16 de la Constitución, no solo permitiría la aplicación analógica en perjuicio del inculpado, sino que, auspiciaría la posibilidad de afirmar que existe un presunto sospechoso, sin que históricamente existiera delito, lo cual es inconcebible en un estado democrático y de derecho.
3) El texto actual de los artículos 16 y 19 constitucionales debe de permanecer incólume, pues al exigir la demostración de todos los elementos del tipo coexiste armónicamente con el Principio de legalidad nullun crimen sine lege recogido en el articulo 14 del citado ordenamiento.
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